La Perdida o Insolvencia de la sociedades es causa legal de disolución por pérdidas y, a su vez, en situación de insolvencia, ya que la sociedad no “puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.
En estos casos concurre los deberes de los administradores de promover la disolución de la sociedad (arts. 365 y 366 LSC) con el de solicitar la declaración de concurso (art. 5.1. en relación con el art. 3.1. Ley Concursal), la Sentencia aclara el juego de unos y otro.
Hay que tener en cuenta que el estado de insolvencia no es, por sí mismo, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, solo en el caso en que la pérdida deje reducido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social las que obligan a los administradores a promover la disolución de la sociedad aunque ambas situaciones –pérdida grave e insolvencia- se solapen a menudo.
En el supuesto en que concurran simultáneamente pérdida grave e insolvencia cesa el deber de promover la disolución de la sociedad si se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad.
No obstante la declaración del concurso no exime de la responsabilidad ex art. 367 LSC en que los administradores hubieran podido incurrir antes de la declaración del concurso, si el incumplimiento de sus deberes se hubiera producido efectivamente con anterioridad a tal declaración.
Una vez solicitado y declarado el concurso, los administradores no tienen el deber de promover la disolución de la compañía, sin perjuicio de que la junta general pueda acordar la disolución, conforme a lo dispuesto 368 LSC pero en todo caso la la disolución se produciría finalmente como un efecto legal de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 Ley Concursal).
Si se opta por el convenio con los acreedores, como solución del concurso, no surgiría el deber de promover por los Administradores la disolución ya que el acuerdo alcanzado tiene por objeto que la Sociedad continúe en el tráfico mercantil inclusive cuando la empresa hubiera sufrido pérdidas graves que hubieran dejado reducido el patrimonio neto por debajo del capital social, si esta situación no imposibilita el cumplimiento de los pagos comprometidos en el convenio y las obligaciones contraídas
En el caso de que haya aprobación de convenio, y si, durante la vigencia del convenio, el administrador conoce la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación, impone al deudor el deber de instar la liquidación (art. 142.2 de la Ley Concursal).
Existe la duda interpretativa que surge de la redacción del art. 365.1 LSC en relación con el deber que tendrían los administradores de convocar la junta general para que se pronuncie sobre la procedencia de solicitar el concurso en los supuestos en que simultáneamente concurre la causa de disolución por pérdidas y la situación de insolvencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo número 590/2013, de 15 de octubre afirma que en los casos de simultánea concurrencia de pérdidas cualificadas e insolvencia, solicitado y declarado el concurso, cesa el deber de los administradores de promover la disolución, pero no se pronuncia sobre si en estos casos habría de convocarse por los administradores junta general para que se pronunciara sobre la declaración del concurso, para que los administradores pudieran evitar la responsabilidad ex art. 367 LSC.
Las dudas interpretativas que ha generado el art. 365.1 LSC y el debate existente en esta materia en la doctrina científica, aconsejan en el plano práctico a mantener la posición prudente de convocar junta a los efectos de lo dispuesto en el art. 365.1 LSC y solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses a contar desde el momento en que se tuviera conocimiento de la situación de insolvencia.
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